En un proceso de divorcio, intervienen muchos factores que pueden influir notablemente en su duración, forma de tramitarse, requisitos y consecuencias. Pues bien: uno de los factores que más importancia tiene a la hora de enfrentarse a un divorcio es la existencia de hijos en común.
A continuación, vamos a estudiar las situaciones a las que nos podemos enfrentar a la hora de iniciar un proceso de divorcio con hijos de por medio, así como las posibles vías de tramitarlo, en cada caso.
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Contacte con nosotros¿Cómo se puede tramitar un divorcio con hijos?
La existencia de hijos en común en el matrimonio condiciona la vía por la que habrá de transcurrir el procedimiento de divorcio.
Actualmente, existen dos formas de tramitar un proceso de divorcio: la vía judicial en el juzgado, o la vía simplificada y más ágil, que puede darse ante el letrado de la Administración de Justicia o ante el notario (este último es el llamado “divorcio express”).
En el caso de que existan hijos de la pareja, la ley obliga a tramitar el divorcio por la vía judicial, (artículo 81 del Código Civil y artículo 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862, a contrario sensu).
Se decretará judicialmente la separación cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:
(...)
Vemos que el artículo aclara que solo será necesaria la vía judicial si los hijos son menores no emancipados o mayores sobre los que un juez haya decretado medidas de apoyo por parte de sus progenitores.
No afecta en este caso el hecho de que los cónyuges actúen de mutuo acuerdo o no, ya que lo que se busca es el bien del menor, y por tanto el proceso debe ofrecer las máximas garantías posibles, siendo necesario algo más que la voluntad de las partes para disolver la relación.
¿Qué hay que tener en cuenta en el divorcio si hay hijos comunes?
Como hemos visto, basta con que existan hijos menores no emancipados o mayores bajo medidas especiales decretadas judicialmente para que el divorcio haya de ser resuelto por un juez, sin que importe que concurra o no mutuo acuerdo entre las partes.
Sin embargo, a la hora de enfrentarnos a los trámites del proceso de divorcio, sí es relevante, ya que los trámites varían de uno a otro caso:
En el divorcio de mutuo acuerdo
El proceso de divorcio de mutuo acuerdo, cuando existen hijos del matrimonio (con las características contempladas en el artículo 81 del Código Civil), se caracteriza por las siguientes peculiaridades:
- Los cónyuges habrán de acompañar a la demanda de divorcio una propuesta de convenio regulador con el contenido que establece el artículo 90 del Código Civil, contemplando, entre otras, todas las decisiones a adoptar en relación con los hijos, como son: la guarda y custodia y el régimen de visitas, en su caso, a favor del progenitor que no quede en su compañía. También el régimen de visitas a favor de los abuelos, si se considera oportuno; y, por último, la pensión de alimentos a favor de los hijos, también en su caso.
- Se recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos, y estos serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio hijo (artículo 777.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
En relación con la custodia, se puede optar por:
- La custodia exclusiva o monoparental, cuando todos los hijos van a convivir con uno solo de los cónyuges, dejando a favor del otro un régimen de visitas regular durante todo el año y disponiendo un reparto especial del tiempo con los hijos en épocas de vacaciones.
- La custodia compartida, cuando los dos cónyuges se reparten por igual el tiempo que los hijos convivirán con cada uno de ellos, así como el peso de las decisiones relativas a cualquier aspecto del día a día que les afecte.
- La custodia partida o distributiva, cuando los hijos se distribuyen entre ambos progenitores, separándolos. Este tipo de régimen de custodia es el menos deseable, y así lo establece el propio Código Civil en su artículo 92.10, en el que puntualiza que el juez tomará la decisión más conveniente en relación a la guarda y custodia de los hijos “procurando no separar a los hermanos” (aunque estemos tratando aquí el procedimiento de mutuo acuerdo, este aspecto es de aplicación también en este caso).
- Por último, también cabe que se disponga la custodia atribuida a un tercero, en caso de que no sea posible que los progenitores se hagan cargo de los hijos y sea necesario que otra persona cuide de ellos.
En el divorcio contencioso
En el supuesto de que la demanda de divorcio sea presentada por uno solo de los cónyuges sin el acuerdo ni el consentimiento del otro, habiendo hijos en común, habrá que tener en cuenta algunos extremos:
- En este supuesto, a la demanda no se acompaña propuesta de convenio regulador, sino una propuesta fundada de las medidas que regulen los efectos derivados del divorcio contencioso (artículo 81.2º del Código Civil), entre ellas, las relativas a la guarda y custodia de los hijos y la pensión de alimentos.
- Los hijos mayores de 12 años deberán ser oídos en el proceso, en todo caso. Si se estima necesario, también podrán ser oídos los menores de esa edad que demuestren la madurez suficiente para ello. También serán oídos los hijos cuando necesiten ayuda para el ejercicio de su capacidad jurídica y sean los progenitores quienes la presten, y, por último, habrán de ser oídos los hijos con discapacidad, si se discute el uso de la vivienda familiar y ellos la están usando.
¿Cómo afecta que haya hijos en común a la atribución del uso de la vivienda familiar?
El derecho de disfrute de la vivienda se determina en interés de los hijos menores del matrimonio, y de los mayores que tengan alguna discapacidad. Como consecuencia, el uso de la vivienda común corresponderá a los hijos de la pareja hasta que alcancen la mayoría de edad, y también al progenitor que ejerza la guarda y custodia de estos.
En el caso de que haya hijos con alguna discapacidad que aconseje que sigan usando la vivienda más allá de cumplir la mayoría de edad, lo harán por el tiempo que el juez determine teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Este derecho de uso de la vivienda se extiende al uso del ajuar doméstico.
Medidas provisionales en el divorcio con hijos en común
La posibilidad de adoptar medidas provisionales en relación al proceso de divorcio se recoge en el artículo 102 y siguientes del Código Civil. De todas ellas, las concernientes a los hijos son las siguientes:
- Desde el mismo momento en que la demanda de divorcio es admitida, quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Aquí entrarían, por ejemplo, los poderes y autorizaciones para que uno solo de los cónyuges pueda viajar al extranjero con los hijos. Esta medida, más que provisional, se entiende definitiva (artículo 106 del Código Civil).
Además, a falta de acuerdo de ambos cónyuges, y mientras estas medidas no se sustituyan por las definitivas establecidas por la sentencia de divorcio, el juez podrá:
- Determinar con cuál de los dos quedarán los hijos sujetos a patria potestad de ambos, y la forma en que el otro podrá tener contacto con ellos.
- Decidir quién continuará en el uso de la vivienda con los hijos que deban vivir en ella.
- Fijar la contribución de cada cónyuge (no solo económica) a las cargas del matrimonio, entre las que se encuentran los alimentos de los hijos. El trabajo de atención a los hijos comunes se considera también contribución a las cargas.
El divorcio de mutuo acuerdo: la mejor opción cuando hay hijos en común
El divorcio, como todos los procesos de familia que tratan de resolver un conflicto, es un asunto delicado que afecta a una parte muy sensible de la vida familiar. De todas las personas implicadas en un procedimiento de divorcio, sin duda los hijos son los que más pueden sufrir.
Nuestro ordenamiento jurídico contempla soluciones variadas para hacer menos penoso este trámite, y favorece el hecho de que los cónyuges decidan actuar de mutuo acuerdo: los tiempos se reducen, se respeta en lo posible la voluntad de las partes y la tramitación se hace más sencilla.
Tanto es así que se abre la puerta a que un proceso contencioso se convierta en uno de mutuo acuerdo en cualquier momento (artículo 770.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Conviene, por tanto, valorar la necesidad de acudir a un contencioso, y si compensa a los cónyuges elegir un proceso en el que actúen enfrentados, o bien si merece la pena buscar el acuerdo entre ellos y solucionar el conflicto por la vía menos traumática para todos y, en especial, para los hijos de la pareja.
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